La abogada experta en derecho constitucional y profesora de la Universidad Alberto Hurtado, Dra. Miriam Henríquez, fue la invitada especial del Segundo Encuentro de Investigación de 2017, convocado por la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, cita mensual en que un profesor de la Escuela expone ante sus pares algún tema de estudio en el que esté trabajando, para que sea sometido a discusión.

En la oportunidad, el director de postgrado de la Facultad, Julio Rojas Chamaca, presentó el análisis de una sentencia dictada por la Corte Suprema, que es parte de un proyecto de investigación mayor financiado por el Fondo de Desarrollo Académico de la Vicerrectoría de Académica del plantel, y que estudia las relaciones entre las jurisdicciones ordinaria y constitucional, en la aplicación de la carta magna.

El fallo del máximo tribunal que se sometió a discusión tiene fecha del 30 de agosto de 2016 y consideró arbitraria e ilegal la decisión del Registro Civil de impedir el matrimonio de la pareja conformada por Domonkos Sandor, ciudadano húngaro y Verónica Venegas, de nacionalidad chilena, por no poseer el contrayente varón su cédula de identidad para extranjeros.

Ellos presentaron un recurso de protección, aduciendo cumplir con los requisitos previstos por la Ley de Matrimonio Civil, pero la Corte de Apelaciones lo rechazó y finalmente la Suprema “revocó el fallo de primera instancia, estableciendo que en ese caso hubo una vulneración a los principios de igualdad ante la ley -en base al artículo 19 Nº2, de la Constitución- y del derecho a contraer matrimonio reconocido de manera implícita en el artículo Nº17 de la Convención Americana de Derechos Humanos”, explicó el profesor Rojas.

“La Corte Suprema argumentó que el Decreto de Ley Nº1094 sobre inmigración -del año 1975- era contrario a la Constitución y directamente así lo estableció, sin acudir a la Jurisdicción Constitucional, a través de un mecanismo llamado derogación tácita”, aclaró el docente, por lo tanto lo que se generó fue “una tensión con el Tribunal Constitucional, ya que, este tribunal manifiesta la atribución exclusiva para declarar la inconstitucionalidad de las leyes”.

Julio Rojas explicó que la posición del TC quedó refrendada, además, en los resultados de las Segundas Jornadas de Reflexión Interna del organismo, celebradas en noviembre último, donde manifestaron “de forma expresa su competencia privativa para conocer el control de constitucionalidad de las norma pre y post constitucionales, por lo tanto acá la verdadera esencia de la problemática corresponde a establecer si éste es un caso de derogación tácita o de inconstitucionalidad”.

Según los artículos Nº 52 y 53 del Código Civil, la derogación de una norma puede ser expresa, cuando la nueva ley dice explícitamente que la antigua deja de operar, o tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que son contradictorias con las de la ley anterior y por lo tanto no pueden conciliarse ambas.

Frente a esta disyuntiva, Julio Rojas cree que cuando a los tribunales les toca resolver un caso concreto o particular “no pueden tener a priori una limitación sobre el derecho aplicable al caso, por lo tanto desde el punto de vista de las fuentes del derecho, la Constitución -al ser una norma que es jurídica, pero también política- irradia a todo el ordenamiento, entonces sería imposible que un juez no pudiese tener en consideración la Constitución al momento de resolver un caso”.

La docente invitada Miriam Henríquez -una experta en fuentes del derecho- también es de la opinión que los jueces sí pueden declarar tácitamente derogados los preceptos preconstitucionales. “Los jueces, al decidir el derecho a aplicar, pueden decidir por aplicación directa de la Constitución, porque la Constitución es fuente del derecho directamente aplicable -y con efecto derogatorio- de una norma preconstitucional”, sostuvo la Doctora en Ciencias Jurídicas.

El principal problema que ella observa en este conflicto entre el TC y la Suprema, es que “hay dos órganos superiores -de la máxima jerarquía- que tienen la posibilidad de interpretar la Constitución, y por lo tanto no existiría un máximo intérprete de la Constitución, que la mayoría cree que es el Tribunal Constitucional. Y el máximo peligro de eso es que las interpretaciones sean contradictorias”.

Por lo mismo, la destacada constitucionalista considera “importante y oportuno” discutir esta tensión de jurisdicciones frente a la aplicación de normas pre constitucionales, en el actual momento en que el país ha iniciado un proceso para cambiar su carta fundamental, “porque si la Constitución se reformara totalmente o si hubiera una nueva Constitución, la gran pregunta es qué ocurrirá con todas las normas legales previas a ella. ¿Se derogarán por los tribunales de justicia o se declararán inaplicables e inconstitucionales por el Tribunal Constitucional?”.

El profesor Julio Rojas considera que analizar este tipo de casos contribuye a que en Chile exista una mayor “certeza y cierto nivel de coherencia entre los diversos órganos que ejercen jurisdicción, porque se han producido problemas, dado que actualmente en nuestro país no hay un tratamiento unificado a las leyes que devienen en incompatibles con la Constitución”.

“¿Pero se resolverían todos los males si la Constitución dijera que esta competencia es sólo del Tribunal Constitucional o sólo de las cortes, o de ambos compartido?”, se preguntó finalmente Miriam Henríquez. “Yo creo que la Constitución no debiera resolver absolutamente todos los problemas y de forma expresa. Esa sería la salida más fácil y mejor sería buscar una solución más sofisticada por otras vías”, comentó la académica invitada

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