En un auditorio casi al tope de su capacidad se llevó a cabo el seminario “Nueva Constitución: necesidad y desafíos para la práctica profesional” organizado por la Facultad de Derecho de la U. Finis Terrae, en el marco de la actual contingencia nacional y la conmemoración del magíster de Derecho Público que nuestra facultad impartirá por undécima vez consecutiva este 2020.

En la ocasión, los renombrados abogados y académicos constitucionalistas, Enrique Navarro,  –académico de la Facultad de Derecho de la U. Finis Terrae, director de su programa de magíster, profesor de la U. de Chile y exministro del Tribunal Constitucional –, y José Francisco García,  –miembro de la mesa técnica para la nueva Constitución, Doctor por la U. de Chicago, profesor del Magíster en Derecho Público de la U. Finis Terrae y académico de la U. Católica– abordaron temas como la tradición constitucionalista chilena, los mecanismos y límites del actual proceso para una posible nueva Constitución, la idea de una “hoja en blanco”, las diversas maneras de mantener la coherencia en un eventual nuevo texto constitucional y la necesidad de un índice para redactar un nuevo texto, entre otras temáticas.

El inicio de la actividad estuvo a cargo del académico Enrique Navarro, quien abrió su exposición desarrollando un exhaustivo recorrido histórico por los dos siglos de cambios constitucionales en nuestro país. Con respecto al actual proceso, el académico señaló que la opción de Convención Constitucional 100% electa “es muy parecida a una Asamblea Constituyente, aunque hay matices”, destacó el trabajo realizado por la comisión técnica –”un muy buen trabajo, breve, preciso, muy acotado y rápido”– y planteó que el “quórum de dos tercios en la aprobación de un texto es lo esencial, en general, usado en países como EE.UU., España, Alemania y en Europa en general”.

Sobre el concepto de una “hoja en blanco”, el profesor Navarro advirtió que “todas las constituciones tienen antecedentes. Hay que tener en cuenta que hay principios y derechos esenciales que son parte del corpus iuris, digamos, –lo que Ackerman llama el ‘constitucionalismo mundial’– que nos pertenecen por sí mismo y que incluso nos obligan por tratados internacionales. El principio de la gradualidad, de la no regresividad, son básicos en los pactos internacionales. Derechos esenciales como la opinión o la libertad de información son consustanciales a nuestro régimen e incluso se entroncan en textos de 1812 en adelante…. Hay derechos esenciales –igualdad, debido proceso, privacidad, honra, libertades esenciales– que son parte de nuestra tradición y sería inimaginable modificar”, señaló antes de resumir la tradición en materia de estatuto orgánico y catalogar a la idea de hoja en blanco como “altamente perniciosa”.

“Toda ley fundamental debe reflejar sin duda los grandes consensos, las directrices básicas de la convivencia política, social y económica. Como decía don Andrés Bello ‘es el gran pacto social’. Creo que es importante los dos tercios de acuerdo y me parece que aquí tiene que existir primero un índice de lo que tiene que haber en una Constitución, no puedo ir discutiendo artículo por artículo, eso sería un absurdo. La Constitución es un todo armónico, sistemático. En definitiva, toda sociedad en la que los derechos y las garantías no estén suficientemente aseguradas, ni haya separación de poderes, no tiene Constitución. Por eso se evita lo que se denomina ‘un salto al vacío’. En otras palabras, una Constitución no se improvisa, a riesgo que no se transforme en lo que Lassalle decía ‘un simple papel en blanco’”, resumió el profesor Navarro al cierre de su aplaudida exposición.

Por su parte, José Francisco García, miembro de la comisión técnica que definió el itinerario y los mecanismos del proceso constituyente para el plebiscito que se realizará en abril de este año, comenzó su exposición aludiendo a la incertidumbre que el hecho ha generado en diversos estamentos de la sociedad, asegurando que la Ley 21.200 que reforma el Capítulo XV de la Constitución habilitando el actual proceso “es una ley que tiene garantías procedimentales suficientes”.

Para sostener su posición, el académico desarrolló un detallado análisis de dicha reforma, señalando que se trata de una “reforma constitucional autoejecutable”. Una idea que a juicio del académico “lejos de ser una cuestión puramente escolástica, es de la mayor importancia”.

“Desde la idea de que hay una reforma constitucional al Capítulo XV, esta comienza a desplegarse sustituyendo a la idea de un poder constituyente originario que no reconoce límite alguno. ¿Cuál sería el hito, diría Schmitt y sus discípulos chilenos, de la nueva Constitución? ¿El elemento legitimador donde se expresa el ser del pueblo en el gatillo de la nueva Constitución? Es el 18 de octubre. Quiero transmitirles que esa tesis del decisionismo del 18 de octubre muere con la reforma constitucional de la Ley 21.200, porque está completamente regulada por el Derecho. Aquí no hay un hecho, una decisión fáctica. Acá la regla de reconocimiento va a reconducir a que la Constitución de 2022 –si entra en vigencia– reconoce como su vehículo gatillador a la reforma constitucional de la Ley 21.200”.  Algo que el profesor García catalogó como “una paliza intelectual de proporciones”.

“Me parece que, siguiendo lo que decía el profesor Navarro, esta reforma al Capítulo XV continúa la mejor tradición constitucional chilena: la constitución de 1833 es una gran reforma a la de 1828, la de 1925 es una reforma a la de 1833. Y la de 2022 va a ser una revisión total a la de 1980. La única que se sale de esta tradición es la Constitución de 1980 que tiene una lógica refundacional. Si hay un pecado de origen que tiene esta Constitución es también esa pretensión refundacional, quizás en lo discursivo, y de haber quebrado la tradición constitucional de reforma o revisión total a la anterior. Y precisamente porque tuvo esa lógica, hoy en día lo estamos pagando”.

Sobre los límites que la reforma a la Ley 21.200 establece para la convención, ya sea mixta o constituyente, el académico destacó que le entrega “un mandato específico y limitado que se acota a proponer una nueva Constitución. Hay cláusulas expresas que señalan que (la convención) no podrá arrogarse facultades o potestades de otros órganos”. Así mismo explicó que luego de cumplido el plazo establecido para el desarrollo del nuevo texto (nueve meses más una posible prórroga de tres), “la sanción de ese plazo es la disolución de pleno derecho de la convención”, la cual opera tanto porque una vez cumplido el plazo la convención no entrega un texto, como en el caso que sí lo entregue. Una manera de rechazar de manera explícita, la tesis de algunos grupos que planteaban que en caso de ser rechazado el texto en el plebiscito ratificatorio, la convención podría seguir elaborando propuestas indefinidamente hasta lograr que alguna fuera ratificada en las urnas.

En su exposición, el profesor García aclaró que el epígrafe segundo de la reforma a la Ley 21.200 “opera como articulado permanente, lo cual significa que si este proceso constituyente fracasa, nada obsta que consiguiendo dos tercios en años posteriores no pueda volverse a activar todo este proceso. Por lo tanto, de fracasar el proceso, va a quedar como una cláusula de revisión total”, planteando que “de manera curiosa y tardía”, esta reforma nos pone en línea con varias constituciones en el mundo que tienen cláusulas de este tipo (Suiza, Austria, Luxemburgo, España, Alemania, Colombia, por ejemplo).

Junto a la regulación del mandato específico y limitado de la convención, sus plazos,  la prórroga por una única vez, y el proceso de disolución de la convención, existen a juicio del profesor García otros “límites materiales que no son tan exigentes como habríamos querido pero que lo son bastante”. Dichos límites al nuevo texto constitucional, explicó el académico, establecen la forma republicana de Gobierno, el régimen democrático, el respeto a las sentencias firmes y ejecutoriadas y el respeto a los tratados internacionales suscritos y vigentes en Chile como exigencias.

El profesor García definió como un quinto y final límite a la convención, la cláusula que establece que “respecto a las autoridades que han sido electas popularmente se les va a respetar su mandato, a menos que se derogue o modifique sustancialmente esa institución”, en el contexto de que un mes antes de la hipotética entrada en vigencia de una nueva Constitución (abril de 2022) jurará un nuevo Presidente y Congreso Nacional.

“Aquí hay cinco límites bien robustos a mí parecer, a lo que puede hacer o no la convención. Y de nuevo, me parece que refuerza la tesis de que aquí está operando un poder constituyente derivado”, señaló, destacando que el proceso garantiza a sus detractores la posibilidad de defensa de la actual Constitución.

Para finalizar, el profesor García relató que la comisión técnica decidió no respetar la idea de una derogación orgánica para la Constitución de 1980 planteada en el acuerdo político que dio pie al proceso. De esa manera, “lo que va a pasar si la nueva Constitución por ejemplo, elimina el Tribunal Constitucional, no es una derogación orgánica sino que se van a desconstitucionalizar ciertas materias –aquellas que no entren a la nueva Constitución y que hoy día tengan regulación constitucional– y sus leyes orgánicas seguirán vigentes”, explicó el académico.

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