En análisis jurídico publicado por El Mercurio Legal, el profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Enrique Navarro, analizó tres recientes sentencias del Tribunal Constitucional en relación a la proporcionalidad de las sanciones que puede aplicar el Consejo Nacional de Televisión, la propiedad de los fondos previsionales y la prohibición de que en los establecimientos de óptica se puedan instalar consultas médicas o de tecnólogos médicos, desde la perspectiva de la importancia de los consensos en los fallos constitucionales.

Pueden leer el análisis completo en este enlace. Quienes no estén suscritos a El Mercurio Legal, pueden leer la transcripción íntegra del completo análisis del profesor Navarro a continuación.

“Justicia constitucional y consenso en las sentencia”

En estos días el Tribunal Constitucional (TC) español ha cumplido 40 años desde su instalación efectiva en 1980, en cumplimiento de la Constitución Política de 1978. Su presidente, Juan José González Rivas, destacado jurista de carrera judicial, ha señalado que “las sentencias tienen que salir con suficientes mayorías o por unanimidad, porque esto da seriedad y certeza”. Por lo mismo, “el mejor deseo e intención es la búsqueda de unidad en la deliberación o el apoyo mayoritario”. De esta forma, los jueces que forman parte del TC son “servidores públicos buscando la resolución pronta y satisfactoria de temas muy complicados”. En suma, ha concluido, el deber esencial de quienes componen el TC y su código ético es “la discreción y estudio”.

El maestro Gabriel Zagrebelsky, presidente también en su momento del TC de Italia, recordaba que siempre trataba de buscar la unanimidad o máximo acuerdo, postergando a veces la dictación de las sentencias hasta el momento en que se producía consenso, pues eso le daba más fuerza y legitimidad a las decisiones. El autor llama la atención del “activismo cuantitativo” y la “mera productividad” como una tentación que debe resistirse en las presidencias. En suma, “su competencia y capacidad para dirigir el Tribunal no se mide en cifras sino en la cohesión entre los jueces y en el consenso en las resoluciones” (1).

Como resume el juez mexicano Leonel Castillo, con medio siglo de experiencia, las principales virtudes que debe tener un juez son capacidad de diálogo, humildad, circunspección, previsión, coherencia, tiempo, preparación y actualización cultural, cortesía y buen trato, autolimitación, intuición y consistencia (2).Y es que, en palabras de Aristóteles, “el hombre prudente es en general el que sabe deliberar bien” (3).

Por lo mismo, deben celebrarse las resoluciones dictadas por el TC en las que se ha obtenido un alto grado de acuerdo, porque ellas dan cuenta de un adecuado proceso deliberativo en el que se busca una decisión más sabia. En tal sentido, deben resaltarse tres sentencias dictadas en el último tiempo y en el que se alcanza un evidente consenso que debe felicitarse, porque dan cuenta de una verdadera “jurisprudencia”.

Proporcionalidad en las sanciones administrativas

Un primer caso es la sentencia dictada en estos días (Rol 8196/2020, de 30 de julio) en el que se analiza la proporcionalidad de las sanciones que puede aplicar el Consejo Nacional de Televisión (redacción del ministro Miguel A. Fernández G. y que contó con el voto de ocho jueces). Específicamente, se analizó el artículo 33 N° 2 de la Ley 18.838 (modificado por las leyes 19.131 y 20.750), que permite al CNTV la aplicación de multas de entre 20 y 200 unidades tributarias mensuales (tratándose de concesionarias de servicios de radiodifusión televisiva o permisionarios de servicios limitados de televisión regionales) e incluso hasta 1.000 UTM (para el caso de servicios de radiodifusión televisiva o permisionarios de servicios limitados de televisión de carácter nacional).

En esta decisión el TC reitera una uniforme jurisprudencia en materia de proporcionalidad en el campo administrativo sancionador, buscando un equilibrio entre infracción y sanción (Rol 5018/2018), tomando en consideración la gravedad de la sanción (roles 2264/2012 y 2658/2014). Dicho principio lo ha derivado la jurisprudencia de la igualdad ante la ley y de las garantías de un debido proceso (roles 1518, 1584/2009 y 2022/2011). Así las cosas, no puede el legislador prescindir de criterios para la graduación de la sanción (Rol 2678/2014). Debe existir un conjunto diferenciado de obligaciones y de sanciones dimensionadas en relación directa con la entidad o cuantía del incumplimiento). Ejemplos de ellos son ciertas normativas tributarias (Rol 1951/2011), sanitarias (Rol 1518/2009), del tránsito (Rol 2045/2011), urbanísticas (Rol 2648/2015), de valores y seguros (Rol 2922/2015) y laborales (Rol 7554/2019). El criterio ha sido recogido, por lo demás, en la legislación ambiental, educacional o financiera.

En el caso concreto, la disposición no garantiza que el CNTV pueda “ajustar o calibrar la sanción”, quedando entregada la determinación precisa de la multa “a la sola apreciación discrecional de quien la impone”; dado que “adolece de criterios, márgenes o parámetros que son constitucionalmente exigidos para que resulte, en su aplicación, respetuoso de la Carta Fundamental” (c. 24). Al aludir a los montos mínimos y máximos o al alcance territorial de las transmisiones, lejos de delimitar la potestad sancionadora, “solo se reducen a regular —con igual laxitud— hipótesis distintas para su aplicación insuficientemente determinada” (c. 25). Así las cosas “el legislador ha obrado sin la densidad suficiente en la determinación de la multa” (c. 26). En suma, la norma no contempla “criterios objetivos, reproducibles y verificables que determinen no solo un mínimo y un máximo del monto de la multa” a ser aplicada, “sino los elementos indispensables necesarios para que respete el estándar constitucional de proporcionalidad” (c. 27).

Propiedad sobre cotizaciones

Otra decisión relevante, y adoptada de manera unánime, es aquella motivada por un requerimiento judicial (Rol 7442/2019, de 14 de mayo, redactada por los ministros María P. Silva G. y Miguel A. Fernández G.), en que se cuestionan algunas disposiciones del DL 3.500 que supuestamente impedirían a los trabajadores el poder libremente disponer de los dineros que forman parte de su cuenta individual y que administra las AFP.

Señala el TC que los fondos previsionales constituyen una propiedad que ha nacido afectada a una finalidad específica: generar pensiones, pudiendo usarse solo con ese fin; constituyendo un verdadero “patrimonio de afectación”. Tales fondos están sujetos a un modo, por cuanto tienen como finalidad específica e inmodificable financiar la respectiva pensión, lo cual no se contrapone con el derecho de propiedad, sino que, por esta circunstancia, nos encontramos frente a una “especie de propiedad”.

Así, sobre los fondos acumulados en el sistema contributivo de capitalización individual que establece el DL. 3.500, y cuyo origen se halla principalmente en las cotizaciones que la CPR autoriza al legislador imponer, el afiliado ejerce entonces el derecho de propiedad, en una de sus especies, por cuanto tales fondos constituyen un patrimonio de afectación destinado a cubrir determinados riesgos sociales mediante el otorgamiento de prestaciones de seguridad social una vez cumplidos los requisitos para que estas sean exigibles.

En suma, concluye el TC, la CPR ha autorizado al legislador para establecer cotizaciones (acto mediante el cual se descuentan determinadas sumas de dinero de la remuneración del trabajador para garantizar efectiva y adecuadamente prestaciones de seguridad social), por lo cual los fondos previsionales de propiedad del afiliado constituyen, en el sistema de capitalización individual que regula el DL N° 3.500, un patrimonio que tiene una destinación específica e inmodificable.

La jurisprudencia del TC ha sido consistente en precisar que las cotizaciones —verdadero derecho público subjetivo (roles 576/2009, 1876/2010, 2536/2013 y 2537/2013)— forman parte del sistema de seguridad social (Rol 2452/2013), vinculado a la dignidad humana (Rol 790/2007), que son de dominio del trabajador (Rol 767), constituyendo una limitación a la propiedad (Rol 519), asociada a la función social de la propiedad (Rol 1287/2008). Lo mismo ha resuelto la Corte Suprema en diversas sentencias dictadas en el último tiempo por la Sala Constitucional (roles 26113/2019, 25070/2019, 29304/2019, 29279/2019 y 29236/2019).

Falta de motivación legislativa

Por último, debe citarse el caso del artículo 126, inciso 2°, del Código Sanitario, que prohíbe en los establecimientos de óptica la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos. La aludida disposición incluso había sido declarada inconstitucional a fines del año pasado (Rol 6597/2019), razón por la cual se trataba de un precepto que había sido “derogado”, pero aplicable en el caso concreto.

En una sentencia reciente (Rol 8424/2020, de 2 de julio, redactada por el ministro Juan J. Romero G. y que contó con nueve votos) y que sigue una uniforme jurisprudencia (roles 3519/2017, 3628/2017, 5106/2018 y 5176/2018), el TC reitera la ausencia de justificación de la norma legal, lo que se desprende de la historia de la ley, en la cual consta que no hay mención alguna (ni expresa ni tácita) sobre las razones que justificarían semejante prohibición. Es decir, no existe antecedente alguno que permita explicar la opción legislativa objetada.

Por lo mismo, hace presente que no se aprecia qué relevancia o incidencia podía tener para solucionar un eventual problema de sobre-indicación de lentes ópticos (con efectos negativos en salud pública) la existencia de una separación física, la cual incluso podría cumplirse funcionando en un recinto distinto, pero aledaño. Si esa fuera la razón, el medio elegido por el legislador sería inidóneo para tal propósito.

Así las cosas, si todo lo que se exige al legislador, bajo un estándar poco exigente de evaluación, es que su decisión sea razonable, vale decir, que se encuentre dentro del abanico de posibilidades que pueden sustentarse por medio de la argumentación racional, no se ve cómo puede cumplirse, en este caso, dicho estándar. De esta manera, concluye el TC, no existe conexión racional mínimamente cercana entre medio y fin.

En definitiva, al no existir razonabilidad en la prohibición contenida en la ley para la operación de los establecimientos ópticos y las consultas médicas o de optómetras en un mismo establecimiento, la aplicación de la norma impugnada vulnera la igualdad ante la ley en los términos contenidos en el inciso segundo, del numeral 2º, del artículo 19, de la CPR.

Se trata de una sentencia relevante, puesto que en un Estado de Derecho resulta fundamental que el legislador, al adoptar una decisión, la justifique adecuadamente. Cabe tener en consideración que solo hubo un voto en contra. Ello, además, constituye un mandato que emana del propio artículo 8 de la CPR, al exigir la publicidad de los actos de los órganos del Estado y sus “fundamentos”.

La arbitrariedad describe una conducta, ya sea un acto u omisión, no gobernado por la razón, carencia de razonabilidad, de falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad a alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea una actuación carente de fundamentación o motivación.

Por su parte, la motivación ha sido insistentemente invocada por el TC al exigirlo al legislador en normas tan diversas como el régimen tributario especial del práctico portuario (Rol 767/2007), la pérdida injustificada de beneficios (Rol 1801/2010), la falta de igualdad de armas entre intervinientes en el proceso penal (Rol 1535/2009), la exclusión del daño moral en afectaciones a la honra (Rol 1419/2009), la diferencia entre estudiantes para acceder a la gratuidad (Rol 2935/2015) o la radicación de la negociación exclusivamente en los sindicatos (Rol 3016/2016).

Así las cosas, para poder determinar si se infringe la igualdad ante la ley es necesario atender además a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma, como lo ha puntualizado la doctrina autorizada (4).

Y esto es aplicable para todo acto de autoridad, incluyendo por cierto al legislador, que debe dar buenas razones para establecer una prohibición o diferencia, la que en este caso precisamente no se encuentra debidamente justificada. Y es que, parafraseando a don Miguel de Unamuno, antes que “vencer” hay que “convencer”.

Estas tres sentencias que comentamos son ciertamente una adecuada muestra de lo que supone una fundada y consistente jurisprudencia, debiendo los colegisladores tenerlas presente al momento de establecer sanciones o diferencias, en el marco de su proceso deliberativo, como lo ha destacado la doctrina  (5).

(1) Principios y votos, 2008, p. 43.

(2) La prudencia, capacidad esencial para el buen juez, 2019.

(3) Moral a Nicómaco, libro sexto, capítulo IV.

(4) Tomás Ramón Fernández, De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 34.

(5) Roberto Niembro O., La justicia constitucional de la democracia deliberativa, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2019.