A mediados del mes de marzo, como parte de las actividades asociadas a la investigación Protección de la inversión chilena en el exterior frente al riesgo de expropiaciones indirectas, Proyecto Fondecyt Iniciación 11190168 de la docente e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, doctora Ivette Esis Villarroel, se realizó este seminario que contó con las exposiciones de destacados académicos, abogados litigantes y árbitros en materias comerciales y de inversiones de Brasil, Colombia, EE.UU., Ecuador, Venezuela y Chile.

La actividad fue inaugurada por las palabras del decano de la Facultad de Derecho, Ignacio Covarrubias Cuevas, quien realizó una reflexión en torno al derecho de propiedad y sus desafíos actuales, señalando que “el sistema está, tal como lo conocemos, tremendamente tensionado y desafiado porque la realidad a la que se enfrentan las inversiones extranjeras ya dejó de ser acotada y esporádica, consecuencia de ciertas políticas públicas arbitrarias o abusivas. Ahora el desafío va a ser consecuencia de políticas públicas asumidas por los Gobiernos en virtud de compromisos internacionales. Es decir, el derecho de propiedad será desafiado por otros derechos de carácter no económico”.

El seminario se inició con la mesa Expropiación indirecta o medidas estatales legítimas, donde las ponencias estuvieron a cargo de la abogada de la oficina Herbert Smith Freehills, sede Nueva York, Daniela Páez Salgado, y el profesor del Departamento de Derecho Internacional de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Doctor en Derecho por la U. de Edimburgo (Escocia), Sebastián López Escarcena.

En su intervención, la abogada abordó la forma en que los tribunales arbitrales determinan si ha existido una expropiación indirecta. Expuso la respuesta que han tenido los Estados en la redacción de los TLC en relación a proteger su poder regulatorio y analizó laudos arbitrales donde las medidas estatales aplicadas fueron consideradas arbitrarias o discriminatorias. El profesor López Escarcena por su parte, abordó los planteamientos de la doctrina del efecto, la doctrina del poder de policía y “una versión mitigada de esta última que es la proporcionalidad”, como formas de determinar cuándo ha existido una expropiación indirecta.

El seminario continuó con la segunda mesa titulada Impacto en la inversión foránea: ¿privación de la propiedad total o parcial? que contó con las exposiciones de Ricardo Vásquez Urra, abogado y árbitro del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), del Centro Internacional de Arbitraje de Beijing y del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago, junto a la ponencia del también árbitro internacional, Santiago Díaz-Cediel, quien además es profesor del área de Derecho Internacional de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Colombia) y Jefe del Área de Arbitraje Internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

La primera ponencia estuvo a cargo de Ricardo Vásquez, quien inició su exposición destacando la importancia de diferenciar los conceptos de nacionalización, expropiación y confiscación, para luego analizar qué se entiende por privación sustancial de una inversión, advirtiendo que no existe una definición sobre dicho concepto y que el mismo está sometido a la casuística. Finalmente, el abogado Vásquez Urra revisó diversos laudos arbitrales para determinar “ciertos parámetros invocados por los tribunales internacionales para determinar si es que existió o no la privación sustancial de una inversión”.

Luego de ello fue el turno del árbitro internacional y profesor de la Universidad del Rosario (Colombia), Santiago Díaz-Cediel, quien en su ponencia examinó diversos laudos arbitrales en el ámbito de arbitrajes inversionista-Estado, planteando que debido a que “los mismos supuestos fácticos son al final del día invocados por inversionistas extranjeros, tanto para efectuar reclamaciones bajo expropiación indirecta como para efectuar reclamaciones bajo el estándar de trato justo y equitativo, habiendo llegado en la práctica a la compensación perseguida” quizá no resulta tan necesario intentar dilucidar si una privación de la propiedad es total o parcial.

Al regreso de una pausa donde expositores y asistentes presenciales compartieron un café, se dio inicio a la última mesa del seminario, titulada Las legítimas expectativas del inversor. El panel fue abierto por el Director de la Clínica de Empresas, Derechos Humanos y Políticas Públicas del Centro Universitario de Brasilia (Brasil), Prof. Dr. Nitish Monebhurrun, quien abordó la problemática de definir si las expectativas legítimas cumplen o no una función a la hora de determinar una expropiación indirecta.

Al respecto, el profesor Monebhurrun señaló que si bien “es posible fundamentar jurídicamente que existe esa función, la delimitación que se hace de las condicionantes utilizadas para comprender lo que es o no legítimo fragiliza hasta cierto punto la utilidad de la función de las expectativas legítimas”, agregando como resumen de su investigación, que ella muestra que “las expectativas legítimas no tienen, fundamentalmente, un papel determinante para evaluar una expropiación indirecta”.

El panel lo cerró la exposición de Francisco Rodríguez, abogado litigante en arbitrajes internacionales, comerciales e inversiones y socio de la firma internacional Akerman, quien analizó la expropiación en contextos en que existe corrupción o influencias indebidas en la acción estatal. Luego de analizar distintos laudos arbitrales, el abogado señaló que “lo que vemos en estos laudos es una decisión clara y contundente de reconocer que ciertamente los actos estatales que tienen el efecto acumulativo de expropiación indirecta sí pueden ser establecidos como tales cuando hay corrupción, pero que la prueba, tanto a nivel de la corrupción como del enlace de causa, es bastante alta, por lo que los inversionistas deben estar preparados para esto”.

Finalmente el seminario cerró con la intervención de la profesora e investigadora de la Universidad Finis Terrae y doctora en Derecho por la Universidad de Valencia (España), Ivette Esis Villarroel, quien expuso los avances de su investigación Protección de la inversión chilena en el exterior frente al riesgo de expropiaciones indirectas, proyecto Fondecyt Iniciación 11190168, en el cual analizó diversos tratados celebrados por Chile con otros países y presentó un análisis estadístico sobre la frecuencia de la utilización de criterios para identificar una expropiación indirecta: carácter de la medida análisis de la medida estatal, grado de interferencia de la medida estatal en la inversión y el análisis de las legítimas expectativas. “El punto es cómo eso se traduce en la práctica, desde el punto de vista estadístico”, señaló la académica en relación al objetivo de su investigación que estudió un universo de 172 laudos arbitrales, arrojando como resultado que la utilización del criterio del grado de interferencia de la medida estatal en la inversión ha sido el más utilizado por los tribunales arbitrales de inversión en esta última década.

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