Con la presencia del destacado académico alemán, Rainer Arnold, de la Universidad de Regensburg, se llevó a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, el Seminario “El empleo del test de proporcionalidad en la constitucionalidad de las regulaciones/limitaciones al derecho de propiedad”.

El profesor Arnold es experto en derecho público y coordina el llamado Grupo de Estudios sobre Derecho Constitucional en Europa Central y Oriental. Tiene más de cuatrocientas publicaciones y desde 2009 que trabaja como profesor visitante en países de Sudamérica.

El docente partió haciendo referencia a la relevancia del derecho de garantía de propiedad, consagrado en el articulo Nº14 de la constitución alemana, “un artículo muy importante para la economía, para la política y la vida privada”. Luego abordó la definición de expropiación que, según la legislación germana, “debe ser constitucional, es decir es necesaria una ley que autorice la expropiación legal, donde el poder administrativo y ejecutivo es el que ejerce la expropiación administrativa”.

Rainer Arnold agregó que una expropiación sólo es posible para finalidades públicas y no por motivos privados, advirtiendo que otro de los aspectos relevantes regulados por la legislación alemana es la indemnización, porque “si una ley que tiene un efecto expropiatorio no contiene una regulación de indemnización, entonces es inconstitucional y puede ser anulada por el tribunal”.

El caso “Palacio Pereira”

La idea del Seminario fue relacionar las limitaciones a la propiedad privada con el test de proporcionalidad. Pero ¿en qué consiste el test de proporcionalidad? Se trata de un instrumento metodológico nacido en tribunales constitucionales de Europa, que se usa para saber si la limitación o restricción de un derecho fundamental -dispuesta por ley o por alguna medida gubernamental- resulta compatible con la carta fundamental.

Durante el encuentro se nombraron algunos casos relacionados con controversias sobre propiedades protegidas por la Ley de Monumentos Nacionales. En esa línea, el profesor de derecho Enrique Rajevic, docente de la Universidad Alberto Hurtado, mencionó el caso del Palacio Pereira, una edificación de fines del Siglo XIX ubicada en pleno centro de Santiago. En 2004, la Corte Suprema declaró que “la imposibilidad de derribar el edificio se trataba de una intervención que afectaba el derecho de propiedad y de poder utilizarlo y sacar un aprovechamiento económico. Por lo tanto declaró inconstitucional la Ley de Monumentos Nacionales para ese caso concreto”.

Según el académico -que además es Máster en Política Territorial y Urbanística- el caso del Palacio Pereira contiene una clara paradoja, porque si bien la Suprema sentencia en primera instancia que existe una inconstitucionalidad, al final -en el juicio de fondo de 2010- no entrega ninguna indemnización a su propietario.

¿Es buena la proporcionalidad?.

Otro de los exponentes del Seminario, el docente Sebastián López, de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, dijo tener dudas sobre la efectividad de la proporcionalidad, porque “suena moderno, neutro y objetivo, pero tiene algunos problemas que me complican (…) Se ha dicho que iría en contra de la tradicional separación de poderes porque permite que los tribunales revisen significativamente la conducta estatal, entonces estamos haciendo que los jueces se conviertan en legisladores y estamos fomentando el activismo judicial”.

En tanto el profesor de la Universidad Diego Portales, Matías Guiloff, destacó que dentro de las ventajas de la proporcionalidad cuentan, en primer lugar, “que sí ofrece una metodología más estructurada que la igualdad ante las cargas públicas y en segundo lugar, parece tener sentido aplicarla si se considera la manera dialéctica en que se encuentra consagrada la protección del derecho de propiedad en Chile”.

Entre las desventajas de la proporcionalidad, el académico de derecho de la UDP reconoce “la determinación de si la regulación no es más dura que lo necesario, o la misma relativa a si es que no existe una restricción de menor alcance, implica reconocerle una enorme discrecionalidad a los jueces”.

Por su parte, el director de publicaciones de la Facultad y ex ministro del TC, profesor Enrique Navarro, hizo alusión a los casos en los que el Tribunal Constitucional ha aplicado el principio de proporcionalidad, especialmente en materia sancionatoria, a la vez que la jurisprudencia, respecto de los criterios en el ámbito de las limitaciones al derecho de propiedad.

Participaron además en el Seminario, el decano de Derecho de la Universidad Finis Terrae, Ignacio Covarrubias y la directora de estudios, María Angélica Benavides, además de una serie de representantes del cuerpo académico.