En columna firmada en conjunto con el también abogado y Director Regional de ADF Internacional, Tomás Henríquez Carrera, el profesor Aguilera explicó que “esta solicitud no tiene otro efecto distinto que generar en los servicios de salud la obligación de realizar, a través de un médico cirujano, el acto diagnóstico exigido, que en su resultado valide o rechace la procedencia del aborto pedido”. Pueden leer el análisis completo en este enlace bajo suscripción o a continuación:

ROJAS CON PARIS: LA NUEVA VUELTA DEL ABORTO EN LOS TRIBUNALES.

Por segunda vez en los últimos 4 años, los tribunales superiores de justicia han tenido oportunidad de pronunciarse respecto del sentido y alcance de las normas sobre aborto aprobadas con la Ley N° 21.030. En la más reciente polémica, la Corte de Apelaciones de San Miguel fue llamada a conocer, mediante un recurso de protección, la pretensión de T.I.R.A., quien expresamente solicitó a la Corte “se ordene realizarlo [el aborto] en el plazo más breve posible, atendido a la avanzada edad gestacional de mi representada”. Dada la escasa jurisprudencia (tan sólo dos casos desde la promulgación de la ley), el fallo necesariamente destaca por su sola existencia, pero además porque plantea una cuestión interesante sobre el adecuado procedimiento para requerir el aborto.

La recurrente del caso acusaba haber quedado embarazada a consecuencia de una supuesta falla en su método anticonceptivo, defectos que serían atribuibles a su fabricante. Es conocido en Chile que el Instituto de Salud Pública sancionó a un laboratorio por deficiencias en el empaquetado de los anticonceptivos[1]Este antecedente justificaría de alguna manera la pretensión de acceder a la realización del aborto bajo las causas legales vigentes, aunque en realidad no existe conexión alguna entre ambos supuestos. A su vez, lo anterior es una cuestión distinta de la eventual responsabilidad del Estado o del fabricante por el producto defectuoso.

Este era el contexto en el que se insertaba la petición, reclamando tener derecho a que se le practicara un aborto al amparo de la primera causal del artículo 119 del Código Sanitario: “la mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción del embarazo evita un peligro para su vida”. Dos fueron los argumentos que se esbozaron: por un lado, que la voz vida no solo comprende la mera existencia, sino que también el concepto de “vida digna”, la cual se vería vulnerada producto de un embarazo no deseado; por otro, que este embarazo no deseado le habría provocado una depresión e ideación suicida, situación que cabría subsumir en la expresión “riesgo vital”.

Sin embargo, y omitiendo lo expresamente señalado por la ley en el inciso primero del artículo 119 bis es decir, la exigencia de contar con un diagnóstico médico para invocar la causal), la recurrente realizó su solicitud de aborto apoyándose en su “auto diagnóstico” de que se encontraba en riesgo vital. Decimos “auto diagnóstico”, pues de los antecedentes de la causa quedaba claro que no existía en lo absoluto un diagnóstico médico consistente con la causal esgrimida. De hecho, el informe remitido por el Centro de Salud Familiar de Talagante (CESFAM de Talagante) consignó que la mujer había asistido a control prenatal en dos ocasiones, siendo derivada a evaluación psicológica a la cual nunca asistió. La recurrente nunca manifestó a quienes la atendieron en el nivel primario su intención de abortar. Pese a ello, de manera posterior a sus controles prenatales, exigió que se le realizara el aborto a través de una presentación en el buzón de reclamos, sugerencias y solicitudes de información del Servicio de Salud Metropolitano.

La Corte de San Miguel decidió en definitiva que “se acoge el recurso de protección deducido en favor de T.I.R.A., sólo en cuanto, se ordena que dentro del plazo de cinco días el CESFAM Alberto Allende Jones de la comuna de Talagante evalúe médicamente a la actora, a objeto de constatar o descartar un diagnóstico compatible con la causal del artículo 119 1) con relación al artículo 119 bis inciso 1° del Código Sanitario.” (el destacado es nuestro).

De lo resolutivo nos parece absolutamente claro que lo ordenado en este caso no es otra cosa distinta de lo que la ley en vigor establece: que los servicios de salud tienen la obligación de realizar un diagnóstico médico ante la solicitud de obtener un aborto, sea que aquel valide la procedencia de este o no; en palabras de la Corte:  los servicios de salud deben “constatar o descartar un diagnóstico compatible con la causal”. Este punto tiene conexión directa con una afirmación realizada en el considerando QUINTO (bis), [2] en el sentido de que, según la Corte, las mujeres embarazadas tienen un derecho legalmente configurado a solicitar el aborto, pero que este se encuentra condicionado a que “se constate la concurrencia de los supuestos establecidos en la ley y que, precisamente el CESFAM estaba obligado a evaluar” (el destacado es nuestro). Así, como es evidente, el fallo no ha ordenado ni podría ordenar que en el caso concreto los médicos deban concluir de manera forzosa que ella tenga ya derecho a que se realice la prestación abortiva por su sola petición. En otras palabras, no puede la Corte ni obviar la exigencia de contar con diagnóstico médico previo, pues ello significaría dictar sentencia en contra de texto legal expreso, ni tampoco puede suplir dicha exigencia por una declaración judicial.

El recorrido argumental de la Corte confirma lo dicho en forma categórica.

En su considerando CUARTO se afirma que “al margen de las alegaciones expuestas respecto de encontrarse o no la recurrente T.I.R.A. en un riesgo vital de modo que la interrupción del embarazo evitaría un peligro para su muerte, lo cierto es que el libelo pretensor circunscribe la acción a la omisión arbitraria e ilegal en que habría incurrido el CESFAM Alberto Allende Jones de la comuna de Talagante, al no darle respuesta a su solicitud para practicar la interrupción de su embarazo.” (el destacado es nuestro). Así, la Corte acota expresamente la cuestión decisoria a si se configuró un actuar ilegal por la falta de respuesta del servicio de salud metropolitano a la petición de aborto promovida en forma escrita por la mujer.

Entonces, la Corte inicia sus consideraciones dejando de lado en forma expresa la discusión de si la pretendida depresión e ideación suicida que acusaba la actora es o no constitutiva del riesgo vital evitado por el aborto. Por lo mismo, es imposible afirmar que este fallo se pronuncie sobre la cuestión de si tales condiciones médicas son o no causales legales de aborto. En cualquier caso, esta cuestión ya ha sido zanjada negativamente. Por un lado, del texto de la causal invocada no se sigue que la ideación suicida pueda subsumirse en ella, por tanto, esta subsunción solo podría lograrse si se interpreta el texto legal de modo amplio. Sin embargo, tanto el fallo del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la ley (rol 3719-17), como el precedente de Jamett con HOSCAR de 2019 (Rol N. 15.460-2019), declararon que las causales para invocar y autorizar un aborto deben interpretarse de manera restrictiva (en otra oportunidad hemos ahondado en este punto). Por otro lado, si no fuera suficiente lo anterior, cabe recurrir a la historia fidedigna de la ley, la que refleja que durante la discusión legislativa la ideación suicida nunca fue contemplada como hipótesis subsumible en la causal de riesgo vital. Solo a modo de ejemplo, la Ministra de Salud Carmen Castillo, encargada de la tramitación del proyecto, sostuvo expresamente, a propósito de la depresión o cuadro psiquiátrico, que ello “no era subsumible en la causal de riesgo de vida para la mujer, no es una situación de riesgo inmediato e impostergable” (Historia de la Ley, p. 179). Es decir, ya sea desde un punto de vista gramatical o de la historia fidedigna de la ley, no puede concluirse que la ideación suicida es un cuadro clínico que constituya riesgo vital para efectos de autorizar un aborto.

La Corte luego reafirma en su considerando QUINTO, como no podría ser de otro modo, que no basta para que la mujer tenga derecho a que se realice el aborto el “auto diagnosticarse” una condición de riesgo vital, como lo pretendía la recurrente. El diagnóstico profesional médico es, en ese sentido, insoslayable. “Al respecto, resulta oportuno tener presente que la norma técnica nacional denominada “Acompañamiento y atención integral a la mujer que se encuentra en alguna de las tres causales que regula la ley 21.030”, de la Subsecretaría de Salud, aprobada mediante resolución exenta de 2 de febrero de 2018, dispone de manera expresa que para la concurrencia de la primera causal no basta el solo consentimiento de la mujer embarazada, pues se requiere de un diagnóstico médico que es el que “configura una condición clínica que habilita a la paciente para solicitar la interrupción voluntaria del embarazo por riesgo vital” (Pág.45).” En todo caso, el fundamento de este diagnóstico profesional no es esta norma administrativa, sino, como ya adelantábamos, el inciso primero del artículo 119 bis.

Finalmente, la Corte afirma en su considerando QUINTO (bis) que el actuar ilegítimo imputable al Ministerio  y servicios de salud es que “al no haber ejecutado la recurrida acciones específicas tendientes evaluar un diagnóstico compatible con la voluntad de la recurrente … ha incurrido en una omisión que no sólo resulta caprichosa y por tanto arbitraria…”, lo que habría derivado en una infr[acción] —que la Corte no específica como privación, perturbación o amenaza— de los artículos 19 N. 1 y 2, “toda vez que no se ha respetado el derecho de la actora a recibir una respuesta”.

Así, en el parecer de la Corte, las mujeres pueden solicitar la realización de un aborto invocando la causal de riesgo vital incluso antes de que hayan recibido una evaluación médica que confirme la existencia de esta. Con todo, esta solicitud no tiene otro efecto distinto que generar en los servicios de salud la obligación de realizar, a través de un médico cirujano, el acto diagnóstico exigido, que en su resultado valide o rechace la procedencia del aborto pedido.

Cristóbal Aguilera Medina, Profesor de Derecho Universidad Finis Terrae.

Tomás Henríquez Carrera, Director Regional de ADF Internacional.