“Con el afán de brindar seguridad jurídica y uniformidad en la materia, la Corte Suprema hizo una nueva revisión de su jurisprudencia en materia de personal a contrata en marzo de 2023. Solo los vínculos estatutarios de cinco años o más generan una “confianza legítima”, de manera que solo pueden ser desvinculados por sumario administrativo o mala calificación. Este criterio se ha ido aplicando en lo que llevamos de este año, aunque en algún caso se ha establecido que la confianza legítima se configura con un plazo menor, a saber, de tres años. La forma de resolver estos conflictos genera una importante interrogante. La protección que brinda la Corte Suprema se asemeja a aquella que tienen los funcionarios de carrera que forman parte de la planta del respectivo servicio. Con ello, es lógico que uno se interrogue ¿cómo este cuadro de confianza —constituido por el paso del tiempo y las reiteradas renovaciones— puede generar un verdadero derecho como el que tienen los funcionarios de planta?”, plantea el profesor Phillips en su columna para El Mercurio Legal, la que pueden leer en este enlace bajo suscripción o a continuación.

PERSONAL A CONTRATA: ¿CONFIANZA LEGÍTIMA O DERECHOS ADQUIRIDOS?

El Ejecutivo debe liderar la formulación de una estrategia nacional en materia de empleo público que acompañe a las que se están diseñando en materia de integridad y transparencia pública. Quizá no es un tema que atraiga a la agenda política —muchas veces consumida por el inmediatismo—, pero sí es algo muy necesario. Que no nos ocurra que lo urgente devore a lo importante. Con el afán de brindar seguridad jurídica y uniformidad en la materia, la Corte Suprema hizo una nueva revisión de su jurisprudencia en materia de personal a contrata en marzo de 2023. Solo los vínculos estatutarios de cinco años o más generan una “confianza legítima”, de manera que solo pueden ser desvinculados por sumario administrativo o mala calificación. Este criterio se ha ido aplicando en lo que llevamos de este año, aunque en algún caso se ha establecido que la confianza legítima se configura con un plazo menor, a saber, de tres años. La forma de resolver estos conflictos genera una importante interrogante. La protección que brinda la Corte Suprema se asemeja a aquella que tienen los funcionarios de carrera que forman parte de la planta del respectivo servicio. Con ello, es lógico que uno se interrogue ¿cómo este cuadro de confianza —constituido por el paso del tiempo y las reiteradas renovaciones— puede generar un verdadero derecho como el que tienen los funcionarios de planta? Como enseñaba el profesor Silva Cimma, quien tiene un cargo en propiedad lo sirve de modo indefinido y tiene derecho a continuar en el cargo salvo que opere una causal legal de expiración (no un derecho de propiedad sobre el cargo, sino a la estabilidad dentro de la legalidad). La jurisprudencia primigenia de la Contraloría, y luego asumida por la Corte Suprema a partir del año 2016, defendía un sentido muy distinto del principio de confianza legítima. Como ha sostenido Bermúdez, este iba en el sentido de dar una protección transitoria a quien se veía afectado por un cambio de criterio intempestivo de la autoridad. Por esto, el principio obligaba a fundamentar la decisión de no renovar la contrata en aquellos casos en que la ley permitía que el empleo terminara por el solo ministerio de la ley, por resultar arbitrario que se omitiera la renovación en circunstancias de que la autoridad estableció de modo reiterado la práctica de renovar al funcionario. También hay algo de esto en el término anticipado: la autoridad no puede cambiar de opinión sin mostrar cómo los servicios dejaron de ser necesarios, aunque lo que genera el cuadro de confianza no es la práctica previa o patrón de conducta, sino la existencia de un acto formal respecto del cual se cambia de opinión. No obstante, la Contraloría no acudió a la confianza legítima para fundamentar esa determinación. De este modo, la autoridad que dispone el término anticipado o no renovación sin cumplir estándar de fundamentación, incurre en arbitrariedad, aunque la acción u omisión tenga respaldo en la legalidad formal. La Corte Suprema empezó a abandonar el criterio de la Contraloría cuando empezó a sostener en 2019 que el funcionario a contrata solo podía ser desvinculado mediante sumario o mala calificación cuando quedase establecido que cumplía funciones permanentes (a partir de los 10 u 8 años, por ejemplo), lo cual era la situación de muchas personas que servían bajo la modalidad a contrata supuestamente para labores transitorias. Con esto, lo que cambió este 2023 fue que el número de años para considerarse “permanente” bajaba a cinco por aplicación de la “confianza legítima”, pero la Corte Suprema ya no dará aquella protección más tenue a través del deber de fundamentación que era considerada a partir de la segunda renovación. La nueva jurisprudencia desfigura en gran parte el sentido de principio de confianza legítima. Si antes se otorgaba una protección transitoria en virtud de un deber de fundamentación, ahora para la Corte Suprema el completar un período de cinco años consolida al funcionario en su cargo al modo de un derecho a una estabilidad indefinida como la de los cargos de planta, la que puede terminar por aplicación de una causal legal. Borra este criterio todo trazo de un empleo que, al menos en su origen, fue transitorio. Se protegen expectativas como si fuesen derechos adquiridos, lo que merma en forma total la potestad del artículo 10 del Estatuto Administrativo para cambiar de criterio. Se verifica así uno de los peligros que muchos autores señalan que tiene el principio de confianza legítima: petrifica la acción de la autoridad, lo cual no ocurriría si las medidas para proteger expectativas fuesen de carácter transitorio o de compensación. Por esto, este nuevo criterio no equilibra de buena manera la necesidad de introducir cambios en el personal con la protección de los derechos de quienes sirven al interior del Estado, en formal especial aquellos que llevan años sirviendo. ¿Es posible mejorar esta situación? De lege lata pienso que la Contraloría está en lo correcto en su aplicación del principio de confianza legítima. A partir de la segunda renovación se genera una práctica administrativa que no puede ser abandonada sin incurrir en arbitrariedad. Se trata de un cargo que, si bien es transitorio, el patrón previo de conducta de la autoridad genera una expectativa de continuidad. También genera dicha expectativa el acto formal de nombramiento para quien luego se ve afectado por un término anticipado o revocación. Por ello, además de la fundamentación, la desvinculación debe serlo con un aviso anticipado para asegurar la debida transitoriedad en el cambio de criterio (de modo similar a como lo hace la ley en el caso de la no renovación, que obliga a comunicarla con 30 días de anticipación). La Corte Suprema tiene un punto a favor importante: una vez transcurrido un lapso largo de tiempo (en su opinión, cinco años), no es posible hablar de que una persona a contrata cumple funciones transitorias. Se trata, en los hechos, de una actividad permanente, pero no creo que la respuesta a ello sea olvidarse de la confianza legítima en su sentido original. Antes de los cinco años, la Corte Suprema no debiese renunciar a dar una protección mitigada. Tampoco creo que sea correcta la respuesta de —a partir de los cinco años— tratar al funcionario a contrata como si fuese de planta, porque no hay sustento legal para tal solución. La situación del funcionario a contrata que pasa a ejercer en los hechos un cargo con funciones permanentes del servicio es un vacío o situación no prevista en el Estatuto Administrativo. Lo jurídicamente lógico frente a esa situación sería colmar ese vacío con la legislación laboral, como lo mandata el artículo 1° del Código del Trabajo. Permite esta solución equilibrar las necesidades de cambio de personal en la Administración y dar protección a los derechos de estos funcionarios. ¿Cuánto tiempo debe transcurrir para considerar que una persona cumple funciones permanentes y no transitorias? Aquí hay un punto interesante que ha sido objeto de mucho debate. El tiempo que exige la Contraloría no es arbitrario. Se requieren al menos dos renovaciones para que exista un patrón de conducta que forme el cuadro de confianza. En cambio, ¿por qué son necesarios cinco años para hablar de labores permanentes? Podrían ser cuatro, tres o dos; pues, ¿cuándo algo transitorio se vuelve permanente? Es como la famosa paradoja de sorites: ¿cuándo un conjunto de granos de arena pasa a ser un montón? Para responder ello no se pueden dar soluciones preestablecidas, aunque se podría mencionar un plazo a modo referencial. Es una realidad que debe determinarse caso a caso, como ocurre con la “subordinación y dependencia” en materia laboral o la “habitualidad” en materia tributaria, sin perjuicio de que puedan definirse elementos característicos o directrices para determinar cuándo existe esa realidad. Un vínculo a contrata puede incluso nacer pensado para una función permanente (como ocurre en muchos casos) y en otros prolongarse por tres, cuatro o cinco años para cubrir una necesidad genuinamente transitoria que por los avatares de la casualidad se prolongó en el tiempo. En caso de existir dicha permanencia, el conflicto debiese ser resuelto por la jurisdicción laboral. La solución que propongo tiene sus deficiencias. El Código del Trabajo no se hace cargo en forma completa de la realidad del Gobierno y la Administración del Estado. También el vínculo a contrata no está diseñado para que se le apliquen de cajón las leyes laborales; sin embargo, es lo mejor a que se puede llegar con la legislación vigente. En ese sentido, los “estatutos administrativos” gritan por una reforma que los actualice a las necesidades del aparato público y el mundo del trabajo del siglo XXI. El Ejecutivo debe liderar la formulación de una estrategia nacional en materia de empleo público que acompañe a las que se están diseñando en materia de integridad y transparencia pública. Quizás no es un tema que atraiga a la agenda política —muchas veces consumida por el inmediatismo—, pero sí es algo muy necesario. Que no nos ocurra que lo urgente devore a lo importante.

Doctor Jaime Phillips Letelier

Profesor de Derecho Administrativo

Facultad de Derecho Universidad Finis Terrae.