Un análisis crítico realizó el panel de expertos convocados por la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, respecto al inédito fallo de la Corte Suprema que dio la razón a la Corporación de Consumidores y Usuarios (Conadecus) en la demanda contra las empresas Entel, Movistar y Claro por el uso de la banda 700MHz.

La mesa redonda, titulada “El fallo Conadecus: ¿Qué futuro se espera para el espectro radioeléctrico chileno?”, contó con la presencia del decano de la Facultad de Derecho de la U. Finis Terrae y experto constitucionalista, Ignacio Covarrubias; el ex ministro del Tribunal Constitucional y director de Publicaciones de la Facultad, Enrique Navarro, y el ex presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Tomás Menchaca.

El diálogo, moderado por la investigadora de la Facultad Sara Moreno, analizó desde la perspectiva del Derecho Constitucional y de las normas de la libre competencia el histórico fallo que determinó que las tres empresas telefónicas -acusadas de acaparamiento del espectro- incurrieron en una conducta anticompetitiva al no respetar el límite de 60MHz impuesto en 2009 por la propia Corte Suprema como máximo que puede tener cada empresa en el mercado.

A juicio de Covarrubias, hay muchos aspectos de Derecho Constitucional que están mencionados en el fallo de la Suprema que acogió la demanda de Conadecus y ante los cuáles se pueden formular preguntas interesantes desde una óptica constitucionalista.

“Uno de los problemas que plantea este fallo es si es necesario que los jueces se pronuncien sobre cuestiones absolutamente técnicas que ya han sido consideradas por otros tribunales en sede de deferencia técnica”, aseveró el experto en Derecho Constitucional. También agregó otra pregunta clave: “¿Cuáles son los criterios que pudo haber tenido la Corte Suprema para determinar en qué medida la Constitución servía para resolver si el mercado relevante era 70MHz u 80MHz para cada una de las empresas?”.

Según el decano Covarrubias, “el Derecho Constitucional no lo resuelve todo y es peligroso que lo resuelva todo, porque eso va de la mano del activismo judicial, cuando el Derecho Constitucional no se concreta en norma precisas que tengan un contenido determinado. En síntesis, el derecho carente de razones es mero arbitrio”.

El “error base” de la sentencia

La razón principal del “error” de la sentencia del máximo tribunal contra las empresas telefónicas está, a juicio de Tomás Menchaca, en una consideración contenida en el fallo mismo que dice textualmente que: “el derecho de la competencia tiene como objetivo primordial neutralizar posiciones de poder de mercado de los agentes económicos”.

“Ese es el error de base de la sentencia, porque eso no es verdad: nunca ha sido ese el objetivo del derecho de la libre competencia, a lo menos cuando se está ejerciendo jurisdicción, es decir cuando se está buscando la sanción a la infracción a la libre competencia”, detalló el abogado y ex presidente del TDLC.

Según Tomás Menchaca tampoco se puede castigar a una empresa por ser monopolista: “Yo no puedo castigar a una empresa por tener poder de mercado, puedo castigarla cuando abusa de ese poder de mercado, cuando lo ejerce ilícitamente y sobre eso no hay discusión al respecto”.

Para Enrique Navarro, la decisión judicial que dio la razón a Conadecus se trata de una sentencia compleja de entender, casi “kafkiana”. “Desde el punto de vista de la prueba y de la motivación de la decisión -que es un elemento de resorte claramente constitucional, por mandato del propio Artículo Octavo- probablemente en otro modelo, en el europeo por ejemplo, esta sentencia habría generado un contencioso ante el Tribunal Constitucional, posibilidad que en Chile claramente no existe”, explicó.

Lo que sí puede generar, según el profesor Navarro, es otros tipo de debates en sede judicial o incluso reclamos ante organismos internacionales. En eso coincide Tomás Menchaca, al aseverar que “el fallo representa riesgos y costos importantes, uno de los cuales es que el tema se judicialice y que las empresas quieran recurrir al Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) por verse afectado su derecho de propiedad como inversionistas en el país”.

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