Con el fin de analizar el cambio de criterio de las cortes superiores de nuestro país en relación a la justiciabilidad de los derechos sociales, y particularmente del derecho a la salud, desde 2020 el académico de la Facultad de Derecho de la U. Finis Terrae, Dr. Rodrigo Poyanco Bugueño, ha estudiado las sentencias de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional y las Cortes de Apelaciones del país en dicha materia, como parte de su investigación “Estudio de la nueva jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud en Chile”, proyecto ANID PAI77190095, financiado por la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo de Chile.

En el marco de dicho proyecto, el profesor Poyanco acaba de publicar El Derecho a la Salud en Chile: un nuevo paradigma, libro que compendia el trabajo de ocho académicos en torno a diversas temáticas relacionadas con ese derecho, el cambio de criterio jurisprudencial en torno a él y las consecuencias que ello produce.

Para entender este “nuevo paradigma jurisprudencial”, el Dr. Poyanco recuerda que “las políticas de salud son decisiones técnicas para abordar necesidades públicas” y explica que actualmente “los tribunales han dejado de evaluar exclusivamente la mera juridicidad de los casos, para empezar a evaluar si les parece adecuada o no dicha política,  transformándose, en el fondo, en un nuevo legislador”.

El profesor Poyanco ejemplifica este fenómeno con la Ley Ricarte Soto, una normativa que, señala, “está muy bien pensada porque paga medicamentos de alto costo que resultan catastróficos para las personas. Pero para funcionar de manera consistente, seria y sostenible en el tiempo, tiene todo un mecanismo de selección —que ha sido estudiado y alabado por el Banco Mundial— sobre qué fármacos puede cubrir”, excluyendo remedios de efectividad discutida o cuyo costo supera los recursos existentes, por lo que al ser financiados podrían terminar por hacer quebrar al sistema.

Sin embargo, frente a las causas de personas que exigen ante la Corte Suprema que fármacos de altísimo costo y excluidos de aquella ley, sean financiados por el sistema de salud, “los tribunales que —en términos muy coloquiales — antes hubieran dicho, ‘no, mire, esa política pública es legítima, así que yo no me meto’, ahora están diciendo, ‘no, mire, yo sé que esas regulaciones legales son legítimas, pero aun así yo quiero que se financie ese medicamento porque me parece injusto que no se haga’”.

Este fenómeno jurídico-político que se inició hace casi tres décadas en Colombia y Brasil —y que se asienta respecto de nuestra Corte Suprema desde 2017 en adelante—, explica el académico, abre la puerta a una judicialización masiva de las políticas públicas, afectando su financiamiento, estabilidad “y en general la capacidad de las autoridades para diseñar políticas sociales de alcance general que no se vean entorpecidas por esta jurisprudencia”, además de permitir que algunas personas “ganen una vía privilegiada para cuestionar dichas políticas en su favor, lo que podría ir en perjuicio del resto de la población que se atiende mediante los sistemas generales de salud”.

La publicación coordinada por el profesor Poyanco incluye, además de un texto de su autoría, trabajos de académicos como la ministra del Tribunal Constitucional, Dra. Marcela Peredo Rojas, escrito en coautoría con el profesor Universidad de los Andes, Dr. José Ignacio Martínez Estay; el académico de nuestra Facultad, ex ministro del Tribunal Constitucional y actual presidente de la Asociación Chilena de Derecho a la Salud, Enrique Navarro Beltrán; el profesor de la Universitat Ramón Llull (España), Dr. Felipe Bravo Alliende; y la académica de Derecho en las universidades Autónoma de Chile y Católica Silva Henríquez, además de alumni de nuestra Facultad, Carolina Carreño Orellana, entre otros. 

“En el fondo de los distintos análisis contenidos en este libro, está la pregunta acerca de si los jueces pueden advertir y atender las necesidades sociales de mejor manera que las autoridades político-representativas”, resumió el académico.